Tutela y multitudes

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Óscar Dueñas Ruiz

El caso Petro, de la noche a la mañana, convirtió a las presentadoras de televisión y a los locutores en avezados juristas y, algo increíble, intelectuales y editorialistas afirman que el número de tutelas que los votantes del alcalde instauraron, aproximadamente 500, afectan a la joya de la corona de la Constitución de 1991 y producen un desbarajuste institucional. ¿Miedo al pueblo? ¿Opiniones mediatizadas por intereses ideológicos y económicos?

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Presentar un buen número de tutelas no debe causar alarma; por el contrario, su masificación, fortifica los derechos subjetivos de los ciudadanos y le permitir a los jueces hacer cruz roja jurídica.

Las personas han acudido a la tutela y ello sirve para superar la democracia de baja intensidad que tenemos. En el año 2000 por una sola causa, reajuste salarial, se presentaron más de 40 mil tutelas en pocos días, se acumularon en tres o cuatro expedientes en la Corte Constitucional, y aunque no prosperaron, eso sirvió para que de inmediato, en sentencia de inconstitucionalidad C-1433/2000, se aumentaran los sueldos de los empleados públicos, de acuerdo con el IPC, con el criterio del salario-valor.

Dada la informalidad de la acción, en el caso de multiplicidad de acciones, se puede fallar en conjunto o por separado. Una juez en Santa Marta no acumuló más de 700 peticiones de desplazados, produjo igual número de sentencias, favorables a los peticionarios, todas iguales por supuesto, la juez fue considerada la funcionaria del año.

Es importante recordar que en los primeros meses de funcionamiento de la Corte Constitucional, la Carta de Derechos (impulsada por egresados de Harvard y ONG que reciben financiación norteamericana) resaltaba el libre desarrollo de la personalidad. Respecto a los derechos sociales se los ubicaba en segunda línea, tanto que en la C-408 de 1994 se dijo que la seguridad social (pensiones, salud) no es un derecho fundamental.

Ocurre que en 1993 y 1994 los aspirantes a pensionados acudieron por miles a la tutela y a partir de 1995 el tema del derecho a la salud inició su carrera ascendente, centenares por semana eran instauradas, hasta el punto de que entre estos dos derechos, pensiones y salud, copan las dos terceras partes del mundo de la tutela, o sea casi dos millones y medio de expedientes. Ante el cúmulo de tutelas presentadas por ciudadanos de a pie, la Corte se vio obligada a acudir a la teoría de la conexidad y se elaboró una jurisprudencia humanista.

En 1997 los nueve magistrados de la Corte, en la SU-111, dijeron que en derechos prestacionales la tutela no prosperaba si no había presupuesto; era prácticamente la muerte de la tutela, pero por encima de tal posición los colombianos siguieron reclamando el amparo. En el departamento de Bolívar varios centenares de maestros reclamaron atención en salud, eso motivó la declaratoria de estado de cosas inconstitucional en la SU-559 de 1997 y, prácticamente, quedó enterrada la nefasta SU-111 de 1997.

En 1999 los vendedores ambulantes de muchas ciudades, especialmente de Bogotá, acudieron masivamente a la tutela y quedaron favorecidos por la SU-360 de ese año. En el 2004, más de mil desplazados exigieron sus derechos fundamentales, la Corte respondió con la sentencia T-025 de 2004. De manera que la existencia de multitud de tutelas no es contraproducente sino que fue determinante en la época en que la jurisprudencia era garantista.

Desde 1992 y hasta mediados de enero de 2014 han llegado a la Corte Constitucional 4’221.232 tutelas para eventual revisión. De esta enorme cantidad hay que colegir que en Colombia se violan permanentemente los derechos humanos. No todas prosperan, pero las que no prosperan, en los últimos años, en un altísimo porcentaje, cercano al 70%, es porque se declara por los jueces la improcedencia y no se analiza a fondo si hubo o no violación de los derechos fundamentales.

A la tutela no la está ahorcando Petro, sino una palabrita: improcedencia, impulsada desde la misma Corte Constitucional, de seis años para acá. De manera que volver a la multitud de tutelas puede ser algo bueno para golpear la injusta “improcedencia” y para regresar a la jurisprudencia garantista.

Lo de la procedencia vs. improcedencia exige una explicación. En los primeros años de vida de la tutela generalmente se garantizaban los derechos fundamentales porque los dos primeros incisos del artículo 86 de la Constitución Política dan base para ello y porque el artículo 5° del decreto 2591 de 1991 fija como regla general la procedencia de esta acción constitucional. Pero, en los últimos años se le da preferencia al tercer inciso del artículo 86 de la C.P. y se le hace una lectura sesgada al artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que habla de improcedencia.

Se pasa por alto que la improcedencia es la excepción. Una de las causas para ésta es la existencia de otro medio de defensa judicial, pero hay que aclarar que el mismo artículo 6° del decreto 2591 de 1991 ordena que se examinen por el juzgador los casos concretos y la eficacia de la tutela y, por lo tanto, no es de recibo la existencia, en abstracto, de otro camino procedimental, como lo están diciendo los jueces, trabajando en formatos de sentencia que están en la memoria de los computadores.

Con este comportamiento se está violando no solamente la razón de ser de la tutela sino el “control de convencionalidad”, o sea la aplicación de la Convención Americana de Derechos Humanos, por parte de todas las autoridades, incluidos los juzgadores. Dicha Convención consagra derechos civiles, políticos, sociales, económicos y culturales y, en su artículo 25, establece el amparo o tutela de los derechos fundamentales e indica que los Estados Parte deben adscribir competencia para que decidan sobre el amparo, no para que se abstengan de hacerlo.

No es extraño que existan intelectuales que no vean con buenos ojos la tutela. Como los colombianos acuden a la tutela especialmente por derechos sociales, esto afecta la codicia del capitalismo salvaje y por eso no son extraños los criterios que se autocalifican como científicos y académicos, pero que responden a su fuente de financiación.

Dentro de los conocedores de la tutela están obviamente los magistrados. Volviendo al caso Petro, llegan los expedientes, en segunda instancia, al Consejo de Estado donde el marco ideológico se asemeja a un collage, pese a que el Consejo de Estado es la única institución donde aún se invoca la paridad entre conservadores y liberales, algo que se supone no debiera existir desde hace 40 años. Sin embargo, no se puede afirmar que solo hay dos vertientes del pensamiento. A muchos de ellos el balcón de la alcaldía los tiene en ascuas. La mayoría, al menos de boca para afuera, proclaman que solo se sujetan al imperio de la ley.

No faltan los conocedores de vericuetos. Aunque andan con dificultad, son determinantes a la hora de decidir. También existen los neoinstitucionalistas que piensan que el pueblo es orientado por el activismo judicial y no por las movilizaciones.

Estos últimos están en un dilema, al menos en el papel: defienden a como dé lugar el poder vinculante de la jurisprudencia, siguiendo el modelo norteamericano (para el caso Petro, sería la jurisprudencia de la Corte Constitucional aprobada en la tutela de Piedad Córdoba), pero por otro lado, agitan la bandera del Control de Convencionalidad, lo cual implicaría la aplicación de la Convención Americana de Derechos Humanos y quedaría favorecido Petro.

La pregunta del millón no es cómo decidirán, sino cuándo decidirán. Es sabido que en el Consejo de Estado la segunda instancia en tutela no se falla en el término que dice la ley, sino en meses. ¿El caso Petro será la excepción? Si es la excepción es porque van a fallar en contra. Pero queda la otra tutela, la proveniente del Consejo Seccional de la Judicatura. ¿Cuándo llegará al Consejo Superior? No tan pronto y febrero solo tiene 20 días hábiles. En un país serio, lo prudente sería que el principio democrático definiera las discrepancias y que se escuchara la voz del pueblo el primer domingo de marzo.