¿Asamblea Constituyente? ¿Referendo?

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Marcha 9 de abril de 2013 “Somos más ahora sí la paz”.

Óscar Dueñas

En ambos mecanismos se acude al constituyente primario, hay trámite en el Congreso y control de la Corte Constitucional. Temas de fondo en la teoría constitucional clásica. Pero, este no es el único dilema, existe otro que no se puede soslayar: normatividad jurídica Vs. Corte Constitucional. Para resolver esta inquietud hay que ser conscientes de que la teoría y praxis del derecho en Colombia ha sufrido un cambio radical. Pensar que con expedir un texto constitucional quedan blindados, por ejemplo, unos acuerdos de paz, es una opinión apresurada porque hoy, desafortunadamente, es más importante interpretar la norma que expedir una reforma; y, al paso que van las cosas, la novedad va a ser interpretar la interpretación. Esta opinión exige algunas precisiones:

Marcha 9 de abril de 2013 “Somos más ahora sí la paz”.
Marcha 9 de abril de 2013 “Somos más ahora sí la paz”.

El apogeo de la cultura del precedente jurisprudencial, se debe no solamente a la fortaleza de la argumentación y al derecho de las personas a solicitar que se dé un trato similar, aspectos indudablemente positivos, sino también al propósito imperial de un pensamiento único (también en lo jurídico). Dentro del segmento del modelo norteamericano, que es la moda en Colombia, el parlamento expide la ley pero el juez es quien crea el derecho. Hoy, el activismo judicial, propio de ese sistema, se torna atractivo cuando el parlamentarismo está de capa caída. En ese activismo, el “actor” que interpreta, se torna “creativo” y supera al “autor” que escribe la norma. Ese intérprete o actor no siempre está en conformidad con lo que dice el autor; “La importancia dada a la creatividad de un actor implica que puede ver en el papel potencialidades que el autor del papel no vio: va más allá del autor e incluso, quizás, en contra de su intención. Del mismo modo, el razonamiento para la moderna interpretación constitucional y para el control judicial es que los jueces modernos pueden ver en las generalidades de la Constitución potencialidades que los autores no vieron, que van más allá de su intención y que incluso son quizás contrarias a ésta”. (Cita tomada de CHRISTOPHER WOLFE, La transformación de la interpretación constitucional, Editorial Civitas, Madrid, 1991, pág. 457).

Sumo pontífice del derecho

Ronald Dworkin, sumo pontífice en las facultades de derecho de las universidades colombianas, desde finales del siglo XX, aboga por un juez constitucional omnipotente. “El enfoque de Dworkin sobre la sentencia constitucional obviamente da al juez considerable poder independiente de la dirección constitucional sustancial”. Las concepciones del juez constitucional determinan el contenido de los conceptos constitucionales. Las decisiones del Tribunal Constitucional se tornan superiores a las decisiones del legislador e inclusive del propio constituyente. Ese activismo es la antesala de la tiranía judicial o, en el menos malo de los casos, del neoinstitucionalismo, o sea, la conducta de una Alta Corte que tiene la pretensión de orientar los destinos del país.

En Colombia se ha llegado a la exageración. No solamente los Magistrados de la Corte Constitucional se consideran el “órgano cierre” de la juridicidad, sino también los operadores de un “derecho viviente” que puede dejar por el suelo normas y decisiones judiciales ejecutoriadas (ver sentencia C-258 de 2013).

Aquel sistema jurídico continental europeo, imperante por dos siglos, degeneró en el fetichismo de la ley, de ahí que hubiere sido fácil, en nuestra patria, remplazarlo por el sistema anglosajón, debido especialmente a la cultura del precedente impulsada por la Corte Constitucional, pero que ha caído en el fetichismo de la jurisprudencia.

Qué hacer para evitar la inseguridad jurídica? Un sector norteamericano, en una época, dio una respuesta prudente. El Juez Frankfurter, quien fue Presidente del Tribunal Supremo y quien en su ejercicio profesional fue defensor de Sacco y Vanzeti dijo: “La piedra angular de la constitucionalidad es la Constitución misma, y no lo que nosotros decimos con respecto a ella” (Caso Graves Vs. New York, 306 US).

Mejor la Constituyente

Superado cualquier inconveniente que podría surgir por el “neoinstitucionalismo” de la Corte Constitucional, entonces sí vale la pena analizar qué es pertinente: ¿Asamblea Constituyente? ¿Referendo?

A primera vista, es mucho más democrática una Asamblea Constituyente.

Además, se ha perdido la confianza en la Constitución de 1991. La joya de la corona que era la tutela, ha pasado de la euforia a la desilusión. La judicatura, sin cambiar una sola coma del artículo 86 de la Constitución vigente, ha convertido la tutela en una realidad virtual, con el apoyo en una sola palabra jurisprudencialmente establecida: “improcedencia”. Con el paso del tiempo la economía de mercado derrotó a los derechos, el capitalismo salvaje creció a sus anchas y tal entorno no es el mejor para garantizar los derechos sociales. Pese a haberse constitucionalizado los derechos laborales y de la seguridad social (el 75% de las cuatro millones de tutelas presentadas en Colombia, se refieren a pensiones, salud y salario), la verdad es que en la práctica se escamotean, bien sea porque el legislador los torna inoperantes, bien sea porque los empleadores violan los derechos y los jueces no protegen. En otras palabras, una cosa dice la Constitución y otra es la realidad y, especialmente, en el gobierno del doctor Santos. Si ello es así, el referendo no es el escenario para buscar soluciones de fondo. Y, paradójicamente, una ley estatutaria permitiría una mayor amplitud temática, aunque, de todas maneras y con mayor razón, se regresaría al inconveniente ya planteado, que en la actualidad tiene más fuerza la interpretación que la expedición de la norma.

En conclusión, la Constitución de 1991 ya cumplió su cometido, el neoliberalismo la degradó, las reformas constitucionales la han debilitado y la interpretación constitucional la ha opacado. Luego, tarde o temprano habrá que expedir la Constitución para el siglo XXI.