Luego del estallido social, al pueblo le corresponde convertir en realidad los derechos al empleo, a la educación, a la salud, a la comida, a los servicios sociales, a la jubilación, en otras palabras, a tener un lugar digno en el mundo
Óscar Dueñas
Las constituciones dan lugar a variadas apreciaciones. La de Weimar en Alemania, a principios del siglo XX, fue calificada de moderna porque incluyó en su texto los derechos sociales económicos y culturales, sin embargo, los comunistas la calificaron como tímida frente al desarrollo que había adquirido la clase obrera alemana y los nazis la combatieron por ser libertaria.
En Colombia, la actual Constitución tiene como intérprete a la Corte Constitucional que además se convirtió en una corporación que continúa elaborando el núcleo esencial de la Carta Magna vigente. Hay quienes dicen que el espíritu original se ha desdibujado por las decenas de reformas que se le han hecho a lo establecido en 1991. Tales modificaciones son adecuaciones porque no afectan algunas de sus características originales, a saber, no obstaculizar la globalización, el afán privatizador y su estirpe posmoderna.
Sin embargo, el problema mayor no tiene que ver con el texto sino respecto al incumplimiento de los fines fundamentales del Estado, ya que los derechos consignados en la Constitución son violados hasta por las autoridades ¡Y de qué manera!
Incoherencias vigentes
Existe un abismo entre el deber ser de la norma y el comportamiento gubernamental, luego primero hay que cambiar democráticamente al gobierno neoliberal y luego analizar si vale la pena modificar la Constitución para superar incoherencias conceptuales, que evidentemente las hay, o si dialécticamente se puede actuar pese a las contradicciones.
Incoherencias: El artículo primero caracteriza a la República como un Estado social de derecho, lo cual supera teóricamente el esquema tradicional; pero el artículo 333 aboga por la libertad económica lo cual le abre la puerta al capitalismo salvaje con sus secuelas de enriquecimiento para unos pocos y empobrecimiento generalizado.
Se dirá que el mencionado artículo pone como límite el “bien común”. Hay que tener en cuenta que el bien común no figura dentro de los principios fundamentales, sino que se menciona en uno de los artículos que regulan el régimen económico y, dado el momento en que se expidió la reforma, durante el fuerte despegue del modelo neoliberal, el bien común no es el que enseñó Aristóteles, sino que es un concepto capturado por la ideología del mercado.
Se dice que la tutela es la joya de la corona. En efecto, se garantiza en los dos primeros incisos del artículo 86 la protección a los derechos fundamentales. Acontece que el talón de Aquiles está en la palabra “procedencia” que se consagró en el tercer inciso, lo cual se esgrime para no garantizar la acción de tutela y esto es palpable desde cuando hubo una involución jurisprudencial en el tema de los derechos colectivos del trabajo.
Interpretar la norma
Se configura el sistema jurídico continental europeo en los artículos 228 y 230 (autonomía del juzgador para definir el caso concreto, la jurisprudencia como simple fuente auxiliar del derecho, o sea que no tiene el carácter de vinculante); sin embargo, al entregarse a la Corte Constitucional el monopolio de la interpretación de la Carta no se cayó en la cuenta que estaba en su apogeo el activismo judicial y por lo tanto se viabilizó que el juez constitucional creara derecho, es decir, se permitió diferenciar entre conceptos (que se hallan en las normas) y concepciones (que surgen de la jurisprudencia).
Por eso, en la actualidad, la moda en el escenario jurídico colombiano es el modelo norteamericano. En este contexto, interpretar la norma es más importante que expedirla. La realidad demostró lo anteriormente dicho. Desde finales del siglo XX, la creencia de que los productores de normas (entre ellos los constituyentes) convertían a la ciudadanía en consumidores de aquellas, ha sido superada por otra idea más útil consistente en que los proveedores de la interpretación son los requeridos por los usuarios de los derechos consagrados en una Constitución.
Derechos de segunda
Se resucitó en 1991 el derecho a la igualdad que don Miguel Antonio Caro había enterrado en 1886; no obstante, aunque la publicidad se les da a casos de protección a las minorías y a quienes están en condiciones de indefensión, estadísticamente la igualdad, especialmente en acciones de inconstitucionalidad, es invocada masivamente para efectos tributarios.
Se blindó el catálogo de derechos de libertad que había sido pisoteado sistemáticamente durante el estado de sitio, pero el libre desarrollo de la personalidad consagrado en el artículo 16 fue monopolizado por la ideología utilitarista e individualista, siendo que la Declaración de los Derechos Humanos de 1948 ubica el libre desarrollo de la personalidad como una de las categorías de los derechos económicos sociales y culturales y especialmente del derecho a la seguridad social.
Respecto a los DESC, se constitucionalizaron en 1991 y, siguiéndose la teoría genética de los derechos, llamativa pero reaccionaria, quedaron como de segunda generación, en capítulo distinto al de los derechos fundamentales, como si los derechos sociales económicos y culturales fueren normas programáticas y no derechos subjetivos.
La era del acceso
La verdad es que en la actualidad, como lo demuestra el estallido social de los últimos meses y sobre todo la insurgencia juvenil, el capítulo que consagra los derechos sociales, económicos y culturales se ha convertido, en un recipiente de los derechos de acceso (al empleo, a la educación, a la investigación, a la salud, a la comida, a los servicios sociales, a la jubilación, al espacio, al ciberespacio, en otras palabras a tener un lugar digno en el mundo) y este justo reclamo, unido a la exigencia de que se respeten los derechos humanos, en general, indica que la gente ha ingresado en la llamada era del acceso, sin que esto quiera decir que vaya a aceptarse la teoría de John Rawls.
La voluntad general, de la teoría roussoniana, se expresó en la “soberanía popular” y en los mecanismos de participación ciudadana. Indudable avance. Pero, en la Constitución de 1991 se borró con el codo lo que se escribió con la mano porque se diseñó orgánicamente un Estado presidencialista. No obstante, la presencia en la Constitución de los derechos de acceso ubica en el orden del día su preeminencia y, entonces, el correcto manejo de las contradicciones teóricas y fácticas puede permitir, en un futuro cercano, principiar a superar las desigualdades, el feudalismo y la intolerancia.
En la actual etapa histórica de transición, signada por una economía global tecnológica, al pueblo le corresponde dialécticamente convertir en realidad los derechos de acceso que están consignados en el capítulo Segundo del Título II de la actual Constitución.
