El ABC del fallo que protege la protesta y que el Gobierno Duque no acatará

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Foto Sophia Martínez.

El ministro de Defensa Carlos Holmes Trujillo confronta el dictamen de la Corte Suprema de Justicia que busca proteger a las movilizaciones sociales de la brutalidad policial. VOZ presenta un resumen del histórico fallo que el Gobierno se niega a acatar

Redacción Política

Un nuevo choque entre los poderes públicos se presenta en la política nacional. Ante el fallo emitido por la Corte Suprema de Justicia que ordenaba proteger el derecho constitucional de la protesta debido a los excesos cometidos por la fuerza pública en las recientes movilizaciones, el Gobierno nacional en cabeza del ministro de Defensa, Carlos Holmes Trujillo, ha puesto en entre dicho la providencia judicial.

Holmes Trujillo se negó a pedir perdón por la intervención desproporcionada y violatoria de los derechos humanos por parte de la Policía Nacional al identificar que estos comportamientos eran “individuales” y que no corresponden a la política general de la institución, mientras pidió que la Corte Constitucional revisara el fallo porque según el Ministro de Defensa todas las actuaciones de la  fuerza pública se han hecho de acuerdo a la Constitución, la Ley y los protocolos.

En la noche del 22 de septiembre, la Corte Suprema de Justicia anunció un fallo histórico. Por primera vez una institución judicial, vía tutela, se pronuncia de fondo y anuncia varias órdenes frente a casos de brutalidad policial y excesos en el uso de la fuerza contra la protesta social. En un documento de 171 páginas, el alto tribunal evaluó varias pruebas, videos y testimonios en Bogotá, Cali, Medellín y Barranquilla en los que la Policía, Esmad y el Ejército desplegaron un procedimiento arbitrario y violatorio de derechos humanos en las manifestaciones del paro nacional en el mes de noviembre de 2019.

Ante la importancia del debate que abre el fallo de la Corte Suprema de Justicia, VOZ presenta un resumen de su contenido y las ordenes que el Gobierno se niega a acatar.

Resumen del fallo

Antecedentes:

  1. La acción de tutela instaurada por 50 ciudadanos demanda la protección del derecho a la protesta pacífica, participación ciudadana, vida, integridad personal, debido proceso, a “no ser sometidos a desaparición forzada, a la libertad de expresión, de circulación y movimiento, presuntamente amenazadas por:
  • El Presidente
  • Ministros de Defensa e Interior
  • Alcaldía de Bogotá
  • Director Policía Nacional
  • Comandante MEBOG
  • Defensoria del Pueblo
  • Procuraduria General de la Nación
  1. Refiere que desde el 2005, frente a las protesta las autoridades han desplegado conductas tendientes a socavar, desestimular y debilitar el derecho a la protesta, a través de la estigmatización, uso desproporcionado de la fuerza, detenciones ilegales y abusivas y ataques a la libre de expresión.
  2. Relata una serie de eventos de presunto uso desproporcionado de la fuerza en manifestaciones realizadas en el 2017 y 2019 en diferentes lugares del país; así como actividades tendientes a estigmatizar, cómo por ejemplo, militarizar ciudades con vehículos blindados, la póliza antiterrorista, toques de queda e influir en la información suministrada en los medios de comunicación.
  3. Relata una serie de presuntos abusos policiales que ocasionaron lesiones graves y la muerte a algunos ciudadanos en manifestaciones realizadas en 2017 y 2019.

Respuesta de la Alcaldía de Bogotá y sus Secretarías de Gobierno y Seguridad: no haber conculcado ninguna prerrogativa en relación con los hechos de la demanda.

Respuesta demás autoridades: falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de competencia, legitimidad de sus acciones (MDN y Pol Nal); la demanda de amparo se funda: (i) en hechos futuros e inciertos; (ii) ausencia de perjuicio irremediable; y (iii) carencia actual de objeto.

Human Rights Watch aporta informe documental, haciendo especial énfasis en la muerte de Dilan Cruz, ocurrida por el accionar de un miembro del ESMAD.

Los accionantes manifiestan cómo hechos sobrevinientes los del 9 y 10 de septiembre de 2020.

Decisión Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá – 15 de abril de 2020: negó el auxilio de protección por carencia de respaldo probatorio, incumplimiento del principio de subsidiariedad, expedición del acto administrativo por parte de la Alcaldía para modular el uso de la fuerza à Decisión Impugnada

Consideraciones de la Corte:

  1. La Policía Nacional, como autoridad administrativa, cumple funciones de naturaleza preventiva, y no represiva
  2. La Policía Nacional puede aplicar medidas de tipo preventivo o de índole correctiva, siempre sujetas al principio de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad.
  3. Los límites de la actividad de policía consisten en: (1) respetar el principio de legalidad; (2) asegurar el orden público sin interferir con el ámbito privado de los ciudadanos; (3) utilizar la fuerza únicamente cuando sea indispensable, 4) adoptar medidas proporcionales y razonables en relación con las circunstancias y el fin perseguido; (5) el poder de policía es inversamente proporcional con el valor constitucional de las libertades afectadas; (6) debe ejercerse para preservar el orden público en beneficio de las libertades y derechos ciudadanos y no puede traducirse en una limitación absoluta de los mismos; (7) no puede llevar a discriminaciones injustificadas de ciertos sectores de la sociedad; (8) la policía debe obrar contra el perturbador del orden público, pero no contra quien ejercite legalmente sus derechos.
  4. Según ACNUDH: El uso de armas de fuego se considera una medida extrema. En general, no deberán emplearse armas de fuego excepto cuando un presunto delincuente ofrezca resistencia armada o ponga en peligro, de algún otro modo, la vida de otras personas y no pueda reducirse o detenerse al presunto delincuente aplicando medidas menos extremas.
  5. La Corte, nuevamente, censura todo tipo de violencia de género y reivindica los derechos de las mujeres y de las personas de diferente orientación sexual, como grupos sociales históricamente discriminados. Desde esta perspectiva, ha de precisarse que cuando una mujer es víctima de actos abusivos, como los anteriormente descritos, se mancilla en su dignidad e integridad física y moral; ha de ser amparada por la sociedad y el Estado, y más aún, por parte de los jueces, como garantes en el restablecimiento de sus derechos.
  6. Respecto al caso de Dilan manifiesta que: A los uniformados le era exigible aplicar su uso del arma larga con fundamento en el respeto por la integridad del ciudadano contra quien se realizó el disparo, pues se insiste, no se observa un nivel de necesidad ni de proporcionalidad que ameritara su uso dirigido, de manera directa, hacia la integridad de esa persona. à no todo acto desafiante constituye violencia.

También indica que:

  • Ello no faculta a la fuerza pública a actuar desmedidamente ni tampoco a causar lesiones ni a realizar arrestos sin el pleno del cumplimiento de los lineamientos legales, menos a hacer uso indiscriminado de aquellas que, aun siendo catalogadas como “menos letales” – pues en últimas se trata de un objeto peligroso
  • Si amenaza o causa perjuicios a intereses o derechos jurídicamente tutelados, ese actuar no es protegido por la prerrogativa del derecho a manifestarse pacíficamente à Antijuridicidad à El derecho no puede proteger la protesta violenta y vandálica.
  • Con todo, en este último evento, la fuerza pública debe atemperar su comportamiento y, en su “actividad de policía” legítima, debe contrarrestar, con estricto apego al respeto de la dignidad humana, a la presunción de inocencia y al buen juicio, el acontecimiento que se advierta antijurídico.
  • Para la Corte, un evento como el analizado, tiene la fuerza de generar desconfianza y temor entre los ciudadanos que deseen ejercer su derecho a la protesta pacífica, no violenta, porque el ESMAD no refleja capacitación ni mesura en sus actos y, menos aún interés el salvaguardar la integridad de las personas con sus armas de dotación.
  • Respecto al uso arbitrario de gases lacrimógenos refiere que: “Para la Corte resulta preocupante que en lugares donde se presentan grandes aglomeraciones, la fuerza pública lance agentes químicos sin razón alguna, no sólo por la múltiple lesión al derecho a reunirse en lugares públicos, también por el riesgo que supone originar una estampida en razón del pánico” à Cataloga la conducta del ESMAD como Reprensible e Inadmisible – Trasgresión del ESMAD a sus propios manuales, cuando no se agotan las instancias de persuasión y diálogo a través de las autoridades competentes para ello.
  1. Frente a la agresión a miembros de la Policía indica que: Es legítimo el uso de herramientas defensivas para salvaguardar su integridad.
  2. Contrario a lo manifestado por varias de las autoridades accionadas, lo evidenciado demuestra una amenaza seria y actual ante el comportamiento impulsivo de la fuerza pública y, en especial, del ESMAD, quien ha desconocido abiertamente, no sólo sus propios manuales, sino también, principios y valores de rango constitucional.
  3. Respecto al incumplimiento del principio de subsidiariedad indicado por el Tribunal Superior de Bogotá, la Corte considera que dados los fallos condenatorios antecedidos por el actuar del ESMAD no tiene razón el Tribunal pues: “lo antelado pone de manifiesto la ausencia de idoneidad de los medios ordinarios para garantizarle a los ciudadanos la prerrogativa a disentir, expresarse y cuestionar, sin hallarse o sentirse amenazados por el probable uso desmedido e irregular de la fuerza pública para disuadirlos”.
  4. Infiere la Corte que hay falencias e incapacidad en las instituciones encargadas de mantener el orden público interno, para usar, de forma racional y moderada, las armas de la República, al punto que generan un temor fundado para quienes desean manifestarse pacíficamente.
  5. Frente a la estigmatización indica que: “resulta cuestionable que las autoridades no guarden neutralidad frente a las manifestaciones, pues, justamente, de ellas, es de quienes se espera mesura frente a las limitaciones o restricciones del ejercicio de las libertades individuales” à Esto desconoce el deber del Gobierno de promover la participación y el pluralismo.
  6. Respecto al “traslado por protección” indica que: Debe cumplir con su finalidad exclusivamente protectora y no sancionatoria – El informe motivado protege el debido proceso à Por esto indica que el Decreto 2087 de 2019 referente a las medidas para el mantenimiento del orden público, expedido por el Gobierno nacional : “Para la Corte, capta su interés que se utilicen instrumentos legales para coartar la libre circulación de los ciudadanos pues ello genera un temor fundado por captura ilegítima cuando se hacen exigencias generalizadas hacia el Gobierno”
  7. Frente a los allanamientos de FGN: “constituye un actuar disuasivo y estigmatizante para quienes desean ejercitar su prerrogativa a la protesta pacífica ante la carencia de elementos probatorios habilitantes de aquélla medida especial, excepcional, extrema o de las previsiones constitucionales de la regla 28 de la Carta.
  8. Para la Sala, lo advertido en el caso concreto, revela serios problemas en cuanto a:
    • La falta de una Ley Estatutaria que desarrolle los alcances y limitaciones de la fuerza pública, su direccionamiento centralizado o descentralizado, su naturaleza y el juzgamiento de sus conductas, cuando se ejerce el derecho fundamental a la protesta pacífica.
    • La violación sistemática de tal prerrogativa por parte de la fuerza pública, en especial, del ESMAD, y la amenaza real que esa institución supone para esa garantía superlativa.
    • La incapacidad de los accionados de mantener una postura neutral frente a las manifestaciones de las personas y sus garantías a la libertad de expresión y de reunión.
    • Los estereotipos arraigados contra quienes disienten de las políticas del Gobierno Nacional.
    • Allanamientos masivos, por parte de la Fiscalía General de la Nación, a los domicilios y residencias de quienes tienen interés legítimo en participar de las protestas.
    • Desatención a las obligaciones convencionales del Estado respecto de los Derechos Humanos.
    • Ausencia de vigilancia y control de las actuaciones de las autoridades demandadas, en relación el derecho de reunión.
    • El vacío que supone como institución del ESMAD que no es capaz de garantizar el orden sin violar las libertades y los derechos de los ciudadanos a disentir, pues tampoco hace un uso adecuado de las armas de dotación asignadas.
    • La ausencia de resultados verificables de los cursos de formación en derechos humanos, ordenados respecto de los miembros de la fuerza pública, no sólo por el Consejo de Estado sino, además, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en múltiples decursos donde ha sido condenado el Estado por el ejercicio excesivo y arbitrario de sus agentes81.
    • El uso inadecuado de instrumentos legales de la Policía Nacional para justificar detenciones ilegales arbitrarias contra ciudadanos.
    • La inapropiada delegación de “función de policía” del Ministerio de Defensa Nacional, para las entidades que realizan las “actividades de policía”, evidenciada en el Decreto 4222 de 23 noviembre de 200682, en donde se facultó al director de la policía, reglamentar en las resoluciones 02903 de 23 de junio de 2017 y 03002 del 29 de junio de 2017, el uso de la fuerza en manifestaciones y protestas.

Es necesario destacar que, contrario a lo manifestado por el a quo constitucional en el fallo impugnado, los aducidos protocolos elaborados por la nueva administración de la capital, aunque son un paso importante, apenas son un esfuerzo local que no resuelve el problema jurídico planteado, ni han tenido eficacia político-jurídica para el país; además, la parcialidad mencionada no ejerce la gobernanza nacional, y con mayor razón cuando son frecuentes sus contradicciones con el gobierno nacional y con la dirección de la fuerza pública, ni mucho menos enfrenta la globalidad y sistematicidad nacional denunciada en el amparo y evidenciada en el trámite tutelar. La problemática planteada no es solo la distrital, lo es con impacto en lo nacional.

El Gobierno Nacional, además, hizo caso omiso frente al Informe anual del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos e informes de la Oficina del Alto Comisionado y del Secretario General -24 de febrero a 20 de marzo de 2020- y sus recomendaciones.

  1. Respecto a la Confianza institucional, indica que: “Así las cosas, para fomentar el grado de confianza institucional por los ciudadanos hacia la Policía Nacional, y en particular del ESMAD, deberán acudirse a indicadores tales como:
    • La satisfacción y percepción institucional;
    • El desempeño de las instituciones: y la exigencia de resultados y los medios empleados para tal fin.
    • La existencia y materialización de mecanismos de participación ciudadana”

Parte Resolutiva:

  1. Ordena a los encausados, abstenerse de incurrir en conductas como las que dieron lugar a esta acción.
  2. Dentro de las 48 horas siguientes a la notificación:
    1. Publicar la sentencia en la página web y redes sociales
    2. Defensa debe pedir disculpas por los excesos de fuerza pública del 21 de noviembre y recientes – reparación simbólica
  3. Al Presidente: en un plazo no mayor a 30 días expedir un acto administrativo en el cual ordene a todos miembros de la Rama Ejecutiva en el nivel nacional, mantener la neutralidad cuando se produzcan manifestaciones no violentas, incluso, si las mismas se dirigen a cuestionar las políticas del poder ejecutivo.
  4. Al Gobierno nacional: promover y garantizar el derecho a la protesta.
  5. Al Presidente convocar una mesa de trabajo para reestructurar las directrices relacionadas con el uso de la fuerza frente a manifestaciones pacíficas.
  6. Al Gobierno nacional; dentro de los 60 dias sgtes expedir una reglamentación sobre la materia. Así como, con la participación ciudadana, órganos de control y los mandatarios regionales y locales, un protocolo de acciones preventivas concomitantes y posteriores, el cual se denominará “ESTATUTO DE REACCIÓN, USO Y VERIFICACIÓN DE LA FUERZA LEGÍTIMA DEL ESTADO, Y PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA PROTESTA PACÍFICA CIUDADANA”.

Este debe incluir:

  • Protocolo de acciones preventivas
  • Protocolo de acciones concomitantes
  • Protocolo de acciones posteriores
  1. El Gobierno debe rendir un informe quincenal al tribunal sobre el cumplimiento de la sentencia.
  2. A FGN, PGN y Pol Nal: dentro de los 30 días expedir un protocolo que permita a las ciudadanos y organizaciones defensoras de derechos humanos y entidades vinculadas a las Naciones Unidas, realizar verificaciones en casos de capturas y traslado de personas, durante el desarrollo de cualquier clase de mitin, reunión o acto de protestas.
  3. Ministerio Publico – 30 días: Diseñar planes de fácil acceso para el acompañamiento y asesoría jurídica para las personas que, en actos de protestas resulten o, se hayan visto afectadas en ellas.
  4. SE DENIEGA LA SOLICITUD DE SUSPENDER ACTIVIDADES DEL ESMAD – Pero el Defensor del Pueblo debe hacer un control estricto hasta tanto estén en capacidad de hacer uso moderado de la fuerza y garantizar los derechos y libertades.
  5. Ordena al ESMAD: 48 horas para que suspenda el uso de las “escopetas calibre 12”
  6. El Defensor del Pueblo debe rendir un informe mensual del cumplimiento de la sentencia.

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2 Comentarios

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